Balance de prix de vente et financement par le vendeur en M&A de sociétés privées
Dans une transaction d'achat-vente d'une société privée canadienne, la balance de prix de vente et le financement par le vendeur (« vendor take-back » ou VTB) sont des instruments de structuration utiles, au même titre que la clause d'indexation sur les bénéfices futurs (« earn-out ») ou l'entiercement (« escrow »). Ils peuvent permettre de franchir un écart de valorisation, de préserver les liquidités de l'acheteur, de compléter un financement bancaire insuffisant ou d'aménager un retrait progressif du vendeur. Leur traitement fiscal, leur exécution civile et leurs sûretés accessoires varient toutefois selon la structure retenue et selon les circonstances propres à chaque opérationi.
Contexte du marché et terminologie
Le marché privé canadien des fusions et acquisitions s'inscrit depuis quelques années dans un environnement marqué par un resserrement relatif du crédit, une certaine incertitude sur les valorisations et une accélération des transferts intergénérationnels. Une part grandissante des opérations du segment intermédiaire intègre une forme de financement par le vendeur, en particulier dans les opérations conduites par des « fonds de reprise » (« search funds ») ou des structures d'« acquisition par entrepreneur » (« entrepreneurship through acquisition »).
Le vocabulaire mérite une mise au point. Trois mécanismes distincts coexistent et sont parfois confondus.
La balance de prix de vente (couramment appelée « vendor take-back » ou VTB) désigne la portion du prix d'achat dont le paiement est différé après la clôture. Le vendeur agit alors comme prêteur de l'acheteur. La balance est habituellement constatée par un billet à ordre (« promissory note »), peut porter intérêt et fait l'objet de modalités de remboursement précises. La somme à recevoir n'est généralement pas conditionnelle aux résultats de l'entreprise : le vendeur a une créance certaine, sous réserve des droits de compensation que la convention pourrait prévoir.
La clause d'indexation sur les bénéfices futurs lie quant à elle le paiement à l'atteinte de cibles de rendement après la clôture. La somme due est par essence incertaine. Ce mécanisme fait l'objet d'un article distinct.
La retenue de prix ou entiercement garantit l'exécution des engagements du vendeur (rajustements de prix, indemnisations) en immobilisant une fraction du prix entre les mains d'un dépositaire ou par voie de retenue contractuelle. La somme retenue revient au vendeur sauf compensation pour réclamations valides.
Le présent article traite de la balance de prix de vente et du VTB comme tels. Les clauses d'indexation et les entiercements sont mentionnés lorsque pertinents, mais font l'objet d'articles distincts.
Pourquoi recourir à un VTB
Quatre justifications commerciales reviennent généralement dans les opérations canadiennes.
D'abord, combler une insuffisance de financement. L'acheteur, qu'il soit stratégique ou financier, dispose rarement du montant complet du prix sous forme de liquidités au moment de la clôture. Les ratios bancaires d'endettement, les exigences de mise de fonds en capitaux propres dans les opérations à effet de levier et les contraintes de fonds de roulement post-clôture créent une marge à financer autrement. Un VTB consenti par le vendeur agit comme un financement subordonné, généralement à un coût inférieur à celui de la dette mezzanine et sans la complexité documentaire d'un instrument intercréancier complet.
Ensuite, franchir un écart de valorisation. Lorsque le vendeur estime sa société à un montant supérieur à celui qu'évalue l'acheteur, un VTB pour la portion contestée, remboursable sur quelques années avec intérêt, peut combler l'écart. Le vendeur récupère sa pleine valorisation au prix d'un risque de crédit acheteur ; l'acheteur paye sa pleine cible sans avancer la totalité du prix au jour 1.
Troisièmement, maintenir un alignement post-clôture. Le vendeur qui demeure créancier de l'acheteur après la clôture garde un intérêt direct dans la santé financière de la société cible. Cet intérêt est souvent renforcé par un rôle transitoire de dirigeant, une convention de services-conseils ou une clause de non-concurrence appuyée. Le VTB devient alors un instrument de gouvernance et de financement.
Enfin, signaler la confiance. Le vendeur qui accepte un VTB peut envoyer aux prêteurs et au reste du marché un signal sur la qualité de l'entreprise vendue et sur la solvabilité de l'acheteur. Pour un acheteur en levée de financement complémentaire, un VTB significatif peut faciliter la négociation des modalités du prêt principal.
Modalités contractuelles à arbitrer
Une balance de prix de vente bien rédigée comporte généralement plusieurs éléments à arbitrer.
Le principal et le taux d'intérêt. Le principal correspond à la portion différée du prix. Le taux d'intérêt devrait généralement refléter le risque de crédit réel de l'acheteur. Un taux nul ou symbolique peut attirer l'attention des autorités fiscales : selon les circonstances, des règles d'imputation pourraient jouer dans certains contextes. À l'inverse, un taux excessif réduit le rendement après impôt du vendeur. Une analyse fiscale est généralement requise au cas par cas.
L'échéancier. Le remboursement peut être linéaire (versements mensuels ou annuels égaux), différé (paiement in fine ou « bullet »), ou structuré en paliers. Le choix dépend des projections de flux de trésorerie de la cible et des préférences fiscales du vendeur, en particulier de l'horizon sur lequel celui-ci souhaite étaler la reconnaissance fiscale du gain.
Les sûretés. Le VTB est parfois consenti à découvert, ce qui expose le vendeur à un risque accru. Les vendeurs avertis exigent généralement, au minimum, une garantie corporative de la société mère de l'acheteur (lorsque l'acheteur est une coquille), idéalement un cautionnement personnel des promoteurs, et, si la position des prêteurs principaux le permet, une sûreté de second rang sur les actifs de la société cible. Une convention intercréancière (« intercreditor agreement ») avec le prêteur principal devient alors généralement nécessaire pour fixer les rangs, les blocages de paiement (« payment blockages ») et les mesures permises en cas de défaut.
Les engagements financiers. Le vendeur peut demander le respect de ratios financiers minimaux par la cible pendant la durée du VTB : ratio de couverture du service de la dette, ratio de fonds de roulement, ratio d'endettement total. Tout manquement déclenche alors un cas de défaut. La rédaction de ces clauses se doit d’être chirurgicale.
Les engagements opérationnels. Le vendeur peut négocier une obligation d'exploiter la cible « dans le cours normal des affaires », une interdiction de transférer des actifs ou des contrats à d'autres unités du groupe acheteur, une limitation de l'endettement additionnel et une protection des employés clés. Ces engagements sont étroitement parents de ceux que l'on retrouve dans les clauses d'indexation sur les bénéfices futurs.
La compensation. L'acheteur souhaite généralement pouvoir compenser ses créances en indemnisation contre les versements futurs du VTB. Le vendeur, à l'inverse, cherche à isoler la dette du VTB des autres réclamations. Les deux logiques se concilient par une clause de compensation plafonnée, conditionnelle à une réclamation établie ou à une décision arbitrale, avec un mécanisme de mise en séquestre des sommes contestées.
Les cas de défaut et les recours. Outre le défaut de paiement, les cas de défaut typiques incluent l'insolvabilité, le manquement à un engagement financier, la cession non autorisée de la société cible et l'inexactitude d'une déclaration. Les recours doivent être proportionnés et tenir compte du rang du VTB par rapport aux autres créanciers.
L'accélération en cas de revente. Si l'acheteur revend la cible pendant la durée du VTB, le solde devrait généralement devenir immédiatement payable, à moins que le nouvel acquéreur ne reprenne expressément les obligations du VTB et que le vendeur consente à la substitution.
Traitement fiscal généralement applicable au Canada
Le traitement fiscal du VTB doit généralement être analysé du point de vue du vendeur et de celui de l'acheteur, et selon que la transaction est structurée en vente d'actions ou en vente d'actifs. Les paragraphes qui suivent décrivent les règles généralement applicables ; leur application précise dépendra toujours des faits propres à chaque dossier.
Vendeur : provision pour gains en capital sur vente d'actions
Le vendeur d'actions réalise généralement un gain en capital. Si une portion du prix est représentée par un billet à ordre dont les versements s'étalent sur plusieurs années, le sous-alinéa 40(1)a)(iii) LIR permet généralement de demander une provision pour gains en capital : le gain peut alors être étalé sur une période maximale de cinq ans, à raison d'au moins 20 % par annéeii. La provision étale l'impôt sans éliminer le gain. Pour un actionnaire individuel admissible à l'exonération cumulative des gains en capital sur des actions admissibles de petite entreprise, la combinaison d'un VTB et d'une utilisation de l'exonération est souvent recherchéeiii.
L'article 84.1 LIR commande toutefois une vigilance particulière lorsque l'acheteur a un lien de dépendance avec le vendeur, en particulier dans un transfert intergénérationnel à une société contrôlée par les enfants du vendeur. Les règles applicables depuis 2024 (paragraphes 84.1(2.31) et (2.32) LIR, paragraphe 40(1.2) LIR) modifient la durée maximale de la provision pour ces transferts et imposent des conditions strictes, dont des seuils relatifs à la participation de la génération suivanteivv. Une analyse au cas par cas demeure généralement nécessaire.
Vendeur : interaction avec une clause d'indexation
Lorsque la balance de prix est elle-même indexée sur les résultats futurs, l'alinéa 12(1)g) LIR oblige a priori à inclure les paiements reçus dans le revenu d'entreprise plutôt qu'à titre de gain en capitalvi. La position administrative de l'ARC, codifiée dans le bulletin d'interprétation IT-426R (archivé), tolère néanmoins la méthode de recouvrement du coût (« cost recovery method ») pour les ventes d'actions, sous réserve du respect cumulatif des conditions du paragraphe 2 du bulletinvii. Pour les sociétés de personnes, l'ARC a indiqué en 2021 que ces conditions n'avaient pas été conçues pour s'appliquer dans ce contexte ; en 2024, l'ARC a accepté de réexaminer cette position en consultation avec ses parties prenantes internesviii. L'analyse fiscale détaillée des clauses d'indexation classiques et inversées et de la méthode de recouvrement du coût fait l'objet d'un article distinct.
Acheteur
L'acheteur d'actions ajoute généralement le principal du VTB à son prix de base rajusté des actions de la cible au moment de la clôture. Les intérêts payés sur le VTB sont généralement déductibles si la dette est contractée pour gagner un revenu d'entreprise ou de bien, sous réserve des conditions de l'alinéa 20(1)c) LIR. Dans une vente d'actifs, le principal du VTB constitue une portion du coût des actifs et entre dans la fraction non amortie du coût en capital (FNACC, ou « undepreciated capital cost ») des biens amortissables, ou dans le coût des biens non amortissables, selon l'allocation prévue par les partiesix. L'acheteur devrait généralement vérifier que son contrat de prêt principal n'interdit pas, par voie de clauses restrictives financières (« covenants »), le service du VTB ou n'impose pas une subordination si profonde que le VTB devienne illusoire.
Cas particulier : vendeur non résident
Lorsque le vendeur est non résident du Canada et dispose de biens canadiens imposables, l'article 116 LIR impose la délivrance d'un certificat de conformité avant la clôture. À défaut, l'acheteur est généralement tenu de retenir 25 % du prix d'achat et de le remettre à l'ARCx. Le VTB n'échappe pas à cette retenue. Lorsque le certificat tarde à être délivré, les parties placent fréquemment 25 % du prix en entiercement jusqu'à sa délivrance. Pour un VTB consenti à un non-résident, des retenues fiscales additionnelles peuvent en outre s'appliquer aux versements d'intérêts.
Le rôle du droit civil québécois et de la bonne foi
Au Québec, la portée des engagements post-clôture est encadrée par les principes du Code civil du Québec. Le législateur québécois impose une obligation de bonne foi qui régit l'exécution des contrats et qui s'étend généralement à la phase précontractuelle (articles 6, 7 et 1375 C.c.Q.)xi. Cette obligation est d'ordre public : les parties ne peuvent l'écarter par stipulation contractuelle.
Dans le contexte d'un VTB, ces principes ont des conséquences pratiques. L'acheteur qui s'engage à exploiter la cible en respectant des ratios financiers ne peut, par voie d'opérations intragroupes ou de redirection de revenus vers une autre filiale, vider de sa substance la capacité de la cible à servir le VTB. Pareille conduite est généralement susceptible d'engager la responsabilité civile de l'acheteur, indépendamment de l'existence d'une stipulation expresse en ce sens. L'acheteur prudent encadrera ses engagements par des définitions précises de ce qu'il peut et ne peut pas faire ; le vendeur prudent insistera pour que toute action significative hors du cours normal des affaires (intégrations, transferts d'actifs, dividendes extraordinaires, restructurations) requière son consentement préalable ou déclenche une accélération du VTB.
Les règles d'interprétation contractuelle québécoises (articles 1425 à 1432 C.c.Q.) viennent compléter ce cadre. En présence d'une ambiguïté, le tribunal recherchera la commune intention des parties en s'appuyant notamment sur le contrat dans son ensemble, sur l'historique de la négociation, sur les communications échangées et, le cas échéant, sur la pratique du marchéxii. Cette possibilité de remontée à la preuve extrinsèque incite à une rédaction soignée des engagements : une clause limpide en isolation peut néanmoins se révéler ambiguë lorsqu'elle est lue à la lumière de l'ensemble de la convention.
Articulation avec les autres mécanismes de paiement différé
Un VTB cohabite fréquemment avec d'autres mécanismes de paiement différé dans la même opération : entiercement de garantie pour les indemnisations et les rajustements de prix, retenue de prix au titre du fonds de roulement de clôture, clause d'indexation sur les bénéfices futurs. Chaque mécanisme appelle une mécanique d'imputation et un ordre de priorité distincts. Une convention bien rédigée précise généralement que les sommes en entiercement servent en premier, que la compensation contre le VTB est plafonnée et conditionnelle, et que les paiements d'indexation s'exécutent indépendamment du VTB. La durée du VTB s'étale typiquement sur plusieurs années, plus longtemps que les entiercements et retenues de prix qui visent généralement le règlement des rajustements de prix de clôture et des indemnisations à court terme.
Conclusion
La balance de prix de vente et le VTB occupent une place utile dans la structuration des opérations privées canadiennes, à mesure que le marché évolue : crédit bancaire généralement plus prudent, transferts intergénérationnels accélérés, montée des fonds de reprise. Bien rédigés, ces instruments peuvent se révéler efficaces. Mal rédigés, ils ouvrent la voie au litige. Trois leviers méritent généralement l'attention : la précision contractuelle, surtout sur les engagements financiers et opérationnels, dont l'arrêt ARO a récemment montré le coût d'un libellé ambigu ; la planification fiscale en amont, qui orientera le choix entre un VTB classique avec provision en vertu de l'alinéa 40(1)a)(iii) LIR ou une autre structure ; et la sûreté accessoire, dont la qualité fait souvent l'écart entre une créance recouvrable et une créance théorique.
Le vendeur diligent ne signe généralement pas un billet à ordre sans avoir considéré l'ensemble de ces dimensions. L'acheteur diligent ne propose généralement pas un VTB sans avoir aligné son contrat de prêt principal et arbitré avec ses prêteurs les rangs et les blocages de paiement. L'avocat conseil aux deux parties maintient le test de la lecture postérieure : un tiers qui lit le contrat plusieurs années plus tard devrait pouvoir établir, sans recours à la preuve extrinsèque, ce que les parties ont voulu et ce qui se passe à chaque jalon.
Contactez-nous pour structurer une opération d'achat-vente comportant une balance de prix de vente ou un financement par le vendeur, en arrimant la rédaction contractuelle, la planification fiscale et la prise de sûretés.
Note : Ce contenu de nature générale est fourni à titre informatif et ne constitue pas un avis ou conseil juridique, fiscal ou comptable.
